Columna El Mercurio, 14.07.2022 Hernán Salinas Burgos, abogado, exembajador y consejero Centro Estudios Internacionales UC
El artículo 135 inciso cuarto de la Constitución relativo al procedimiento de elaboración de una nueva Constitución impuso, entre otros, como límite sustantivo al proyecto, el respeto de los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, descartando así la tesis de la “hoja en blanco”.
A su vez, el proyecto abunda en disposiciones donde incorpora contenido o se remite a dichos tratados internacionales.
Sin embargo, del análisis del proyecto y del debate en la Convención fluyen omisiones deliberadas, aplicaciones expansivas desproporcionadas y contradicciones con dichos tratados internacionales, que conjuntamente con violar dicho límite sustantivo, implicarán, si este se aprueba, incerteza e inseguridad jurídica en su implementación.
Por ejemplo, a pesar de indicaciones presentadas, la Convención Constituyente rechazó incluir: a) el derecho de los padres a que sus hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, elementos esenciales de la libertad religiosa y de enseñanza. Así, el proyecto no reconoce lo garantizado expresamente en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Convenio Unesco sobre Libertad de Enseñanza, todos ellos tratados vigentes en Chile; b) el derecho de propiedad industrial, motor de la innovación y emprendimiento, reconocido expresamente en el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial y el Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, ambos vigentes en Chile, como también en la generalidad de los tratados de libre comercio ratificados por nuestro país, habiéndose constitucionalizado, por el contrario, el derecho de autor.
El proyecto establece el derecho de los pueblos y naciones indígenas de ser consultados y otorgar el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afectaren en sus derechos reconocidos por la Constitución. La amplitud como está concebido el derecho de consulta, junto con fijar un estándar superior no acorde con el Convenio 169 de la OIT, vigente en Chile, el cual establece un grado de afectación directa y consulta no vinculante, lo extiende desproporcionadamente, consagrando así un virtual derecho de veto, otorgándoles a los pueblos y naciones indígenas el derecho de imponer su interés particular al bien común, afectando el desarrollo e inversión en nuestro país.
En materia de Estados de Excepción, el texto no faculta al Presidente de la República para suspender garantías constitucionales en situaciones bajo el umbral del conflicto armado interno, que conforme con el Derecho Internacional, como lo exige la norma propuesta, suponen un alto grado de intensidad y el enfrentamiento entre fuerzas armadas organizadas, en contravención a la Convención Americana sobre DD.HH. que extiende dicha facultad a situaciones de peligro público o de otra emergencia, que amenacen la independencia o seguridad del Estado.
El proyecto, conjuntamente con crear los Tribunales Administrativos para conocer y resolver las acciones dirigidas contra la Administración del Estado, prohíbe el recurso al arbitraje respecto de asuntos de su competencia, sin distinguir entre el arbitraje nacional y el internacional.
Al respecto, surge la legítima duda de la compatibilidad de esta prohibición con el arbitraje contemplado como mecanismo de solución de controversias en Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones y Capítulos de Inversión de Tratados de Libre Comercio vigentes en Chile, en relación con demandas en contra del Estado por actos de su Administración.
La incerteza e inseguridad jurídica expuesta se acrecienta con la remisión de algunas de las disposiciones del proyecto a “instrumentos internacionales”, elevándose a fuentes normativas de carácter constitucional actos no obligatorios (soft law), como son las resoluciones no vinculantes y las recomendaciones de organizaciones internacionales. A ello, se suma el otorgamiento de jerarquía constitucional, además de los tratados internacionales en materia de DD.HH., a los principios generales de Derecho y el Derecho Internacional consuetudinario en la materia, que por su propia naturaleza de fuentes no escritas conllevan imprecisiones en su determinación.
